在不属于增值税征收范围的众多交易中，股权交易是最为重要、复杂的一个方面。在该领域，欧洲法院（European Court of Justice）创立了一系列先例，它们均围绕以下两个根本性问题展开：其一，对于一项交易，如何判断其是属于增值税征收范围之外的交易，还是作为欧盟增值税指令（EU VAT-Directive）第9条第（1）款所指经济活动（economic activity）的组成部分，从而构成增值税应税交易；其二，在上述两种不同情况下，股权交易中发生的进项税额分别应当如何抵扣。对于这些问题，欧洲法院仍在努力探索之中，以试图对此做出与增值税内在逻辑和现存税收规则相一致的回答。

一、股权处分在什么情况下构成应税交易 ？
    回答这一问题的起点，在于欧洲法院所一贯坚持的判例法规则：即“取得、持有和出售股权本身并不构成欧盟增值税第六指令所指的经济活动”。股权处分，只有在由符合欧盟增值税指令第9条第（1）款条件的增值税纳税人从事的情况下，才构成增值税应税行为。因此，若属于增值税征收范围，则出售股权的一方必须独立地从事具有“经济实质”（“economic nature”）的行为。反之，不进行经济活动的个人和法律实体转让股权都不属于增值税的征收范围。欧洲法院认为，仅转让股权一般不会使行为主体具有增值税纳税人的地位，这是因为处分证券可能只是作为投资组合管理的一部分而发生。股权转让数量的多少，或者是否享受了外部咨询服务，都不能用来对私人投资者的行为和那些构成一项经济活动（economic activity）的其他投资行为做出区分。

从表面上看，上述对股份转让的增值税处理方法似乎比较严谨、合理。其实，欧盟增值税指令第一条第二款蕴含了一个基本的思想，即欧盟增值税设计的基本原则是对消费支出进行征税。取得债券或股权这类的金融投资都不会给投资者带来直接的效用（utility），其不过是从一种货币转换为另一种货币资产而已，所以实为储蓄而非消费。也正因为此，投资和其相关服务发生的费用都不应负担增值税。目前的增值税制度只允许增值税纳税人抵扣进项税，因此有人认为应该对“经济活动”的概念进行扩大解释以使进项税可以抵扣[2]。例如，一些学者认为管理股权的专业活动，尤其是股权公司（holding company）的活动应该视为经济活动。

此外，转让人出售股权只当有其成为增值税纳税人——即“如此作为”（acting as such）——时才是应税的。法院一贯认为当公司的生产活动可以和最终消费者或者个人的活动相等同时，公司不属于增值税纳税人[3]。为此，股权转让仅与增值税范围内纳税人的商业活动（business activity）有足够紧密的联系时才是应税的。

构成增值税纳税人“如此作为”（acting as such）的第一类股权转让交易是投资公司或单位信托（unit trusts）的处置股权行为。（讲座过程中将会讨论这类交易）最近，法院在AB SKF案判决中总结和提炼出了另一类可能应税的股权交易[4]。首先，如果持股人有“直接或间接管理被持股公司”的行为，取得和持有股权就具有经济实质（economic nature）。这种管理行为必须包含应缴纳增值税的交易，如有对价的行政、管理、技术服务供应（supply），而不只是控股公司简单地行使股东权利。其次，母公司为了公司集团重组进行的股权处置，“可以视为连续取得所得的交易，而不是单纯的股权转让。”[5]

Englisch教授不同意法院在AB SKF案中的论证，他认为这样会过于随意地扩大应税股权交易的范围。Englisch教授认为如果不是专业证券交易商（trader）、投资公司或类似的金融服务机构转让股权，就应该根据辅助商业交易（auxiliary business transactions）普遍接受的标准来判断其是否构成应税供应（taxable supply）。增值税应税交易的范围不应限于纳税人一般的日常营业活动。况且，法院已有判例认为如果纳税人出售的资本资产属于其营业资产（business assets），纳税人就具有商业能力（business capacity），因此属于增值税纳税人。Englisch教授认为股权交易也应该进行类似地处理。

为此，就要考虑采用什么标准来判断股权是否属于营业资产。Englisch教授认为正确的做法就是看股权的取得或持有是否作为现在或将来经济活动的工具。例如，子公司成了垂直供应链必不可少的一部分，帮助股东向第三方进行应税供应（taxable supplies），尤其是子公司的活动为母公司的购买或销售货物劳务的应税营业活动创造了更有利的条件时，此种股权就属于营业资产。Englisch教授还举了其他一些例子，讲座过程中会继续讨论。

另一方面，在欧盟增值税法中，欧盟增值税指令第19条和29条让成员国有权把“有形或无形资产的整体或部分转让”不作为货物或劳务供应（supply of goods or services）。当成员国行使了上述选择权，相应转让就会因此而不构成应税交易。法院比照“持续经营企业转让”（transfer of a going concern）(TOGC)来解释这些规定。传统观点认为上述规定只适用于资产交易。但是，法院在最近判决的AB SKF案中认为，股权交易可以构成“持续经营企业转让”。Englisch教授就什么时候才会出现上述情况提出了一些自己的看法，讲座过程中我们会继续讨论这个问题。

欧盟增值税指令第19条的规定旨在使成员国能够促进企业的全部或部分转让，使转让简单化，避免受让人因支付进项税而负担过重[6]。持续经营企业通常是以一揽子价格（package price）转让的。如果持续经营企业转让是应税的，因为有些资产转让可能是免税的或者适用特殊税率，那么就不得不按单个营业资产（individual business assets）来逐个计算增值税纳税额(由此带来很高的遵从成本)。此外由于税款额度一般非常高，因此会有严重的现金流量影响。欧盟增值税指令第19条和29条所指的“持续经营企业转让”（TOGC）要求纳税人整体转让企业或者转让能够进行独立经济活动的部分。“能够独立进行经济活动”的转让要求是为了确保被转让资产用作营业而非私人目的。因此，所有在实质上有助于实现特定经济活动的营业资产都必须转让。只转让不构成独立经营商业实体（business entity）的一组资产，如股票，并不符合“持续经营企业转让”（TOGC）。此外，受让人必须有继续经营企业意图，而不是随即就清算企业或卖掉股票。

在AB SKF一案的判决中，法院认为在特定的情况下，从结果看来，子公司转让股权等同于转让公司的所有相关营业资产，从而也应该适用欧盟增值税指令第19条。这种类推值得怀疑。“持续经营企业转让”（TOGC）规则的作用对资产交易来说比股权交易要大：股权交易如果是应税的，根据欧盟增值税指令第135条第1款一般也会免税，因此转让人不会有直接的增值税负担，受让人也不会承受进项税负担[7]。

欧盟增值税指令第11条所指的增值税团体（VAT grouping）制度意味着任何团体成员都不再是一个独立的增值税纳税人，而是增值税团体这个新的独立增值税纳税人的一部分。因此，受控公司会被视为一个企业内的业务单位（business unit）。也正因此，母公司所持股份的整体转让就必须被视为转让业务单位，即相当于转让能够独立进行经济活动的部分企业。所以，这类股权交易也可能适用欧盟增值税指令第19条和第29条。但如要构成这些条款所指的非应税供应（non-supply），股权的新所有人——而非仅仅被控股公司——还必须有意继续经营该企业。

二、转让人抵扣进项税的权利
    股权交易过程中往往会产生大量的交易费用，如股权估价、谈判助理、专业法律咨询和办理公证。一般这些服务的费用都包含了增值税。因此，任何股权交易都存在的一个重要的问题就是，转让人是否可以抵扣与股权交易有关费用的进项税，如果可以的话，这种抵扣能达到什么程度。上述问题在实质上将增值税征收范围外的股权交易、构成非应税“持续经营企业转让”（TOGC）的股权交易和免税的股权转让这三者区分开来：尽管三种交易本身均不发生增值税纳税义务，但它们对应的可抵扣的进项税范围是互不相同的。

Englisch教授认为讨论这个问题时应该遵守一些基本的原则。取得和持有股权都是投资活动，与最终消费毫无关联。它不会为股东带来任何可以满足个人需求的直接效用，取得股权的成本也不会减损购买者的可处分收入，而是转换成了另一种形式的金融资产。这也符合欧洲模式增值税的税收公平（tax equity）与税收平等(tax equality)的基本理念：即增值税作为间接税只对消费支出进课征，消费支出反映了纳税人的支付能力（taxpaying capacity），处置股权不应征增值税。此类金融投资不应当负担增值税[8]。

Englsih教授以及其他欧洲学者都认为，根据前述理由，股权交易也不应发生间接的增值税负担，即股权转让人为了进行股权交易而购买服务从而承担进项税。这种供应的进项税成本要么包含在股权价格内，要么由转让人自己承担。在第一种情况下，股权受让人负担了增值税，没有考虑到取得股权的金融投资的性质，因而与增值税的基本理念相矛盾。而对转让人来说，股权处置只是创造收入的一种活动而没有使用收入进行最终消费。相应地，股权交易产生的咨询、估价等费用属于创收性支出（income-generation expenses）而非消费性支出(consumption expenditure)。因此，发生任何不可抵扣的进项税，都相当于对所得而非消费进行征税，且无论股权所有人是增值税纳税人还是一般个人，这一结论均成立。因此，一个公平、协调的增值税制度应当允许抵扣与股权处置有关的进项税——至少应该在无不合理遵从成本和风险的、技术上可行的程度上允许抵扣[9]。

目前欧盟的增值税制度没有体现出上述考量。欧洲法院反复强调如果进项供应（input supplies）与属于增值税征收范围之外的非应税活动直接相关，则该进项税不得抵扣。这也是解释第六号增值税指令提案的备忘录所采取的立场[10]。鉴于现行法律框架的约束，为了避免股权交易负担进项税，许多观点都主张应当对现行有关抵扣的法律进行扩大解释。最近判决的AB SKF案即采取了这样的做法。
    传统上，欧洲法院都认为，根据欧洲增值税指令第168条的规定，只有“为了应税交易的目的”而“使用”进项供应，增值税纳税人才能抵扣进项税。一般来讲，“特定的进项交易必须和特定的销项交易或者有权抵扣的其他交易存在直接且密切的（direct and immediate）联系时才有权抵扣”[11]。法院通常都认为如果购买进项货物或劳务所产生的支出构成了有权抵扣的销项交易的成本，就可表明存在这种联系[12]。此外，当进项供应的费用属于增值税纳税人的一般成本（general cost），且是他所供应的货物或劳务价格的组成部分时，即使进项和任何应税销项都没有直接联系，法院也认为其有权抵扣[13]。这种最后的救济手段一般称为“穿透法”（look through-approach），由最近Securenta一案的判决对其进行了修正和限制。法院拒绝无限沿伸增值税链条直到找到某个特定的应税供应或者把促进整个企业的活动看作是该进项交易的最终目的，从而达到“穿透”免税供应、准予抵扣进项税的效果。
    通常来说，增值税纳税人处分股票时如果没有“如此作为”（acting as such）就不用缴纳增值税，其产生的相应支出也就会作为纳税人的一般管理费用[14]。如果除了非应税交易的股权处置外，转让人的营业活动全都属于应税交易，那么转让人就有权抵扣购买商品或者服务所产生、与股权处置相关的全部进项税。如果转让人所有的应税交易都是免税的，转让人原则上不能抵扣任何进项税。最后，如果一些交易是免税的而另一些是应税的，则增值税纳税人有权按比例抵扣[15]。
    然而，当增值税纳税人营业活动包含增值税征收范围之外的交易时，如何运用“穿透法”（look through approach）是人们长期以来一直讨论的问题。普遍意见倾向于在认定一般费用时将增值税征收范围外的交易排除在外[16]。因此，与实现股权转让直接相关的费用所含的进项税，只能由这项经济活动的转让方进行抵扣。但是，在2009年Securenta案中，法院做出了一个具有里程碑意义的判决，从而否定了上述观点。
    Securenta案诉讼过程中的争议焦点是，一个公司同时进行应税和免税的经济活动，以及欧盟增值税指令征税范围外的非经济活动——即与其应税营业无任何关联的股权持有。因此这个公司是增值税应纳税人。该公司通过发行股票和隐名合伙（silent partnerships）权益来获取它从事经营活动所需要的资本。与法院一贯认为不属于增值税征收范围的取得股权（equity capital）的行为相联系，该公司购买了咨询和其他服务[17]。在法庭上，Securenta争辩道，相关费用应该全部允许抵扣增值税进项，因为发行股票和合伙人权益都是为了增加公司资本，并且该项交易总体上是有利于公司的经营活动的。法庭判决驳回了这项意见，认为这些费用并不完全归于下游的经济活动，所以进项税额不允许全部抵扣[18]。
    Securenta案件的判决必须放在一个更广阔的背景下来解读，这个背景就是欧洲法院对于由非应税活动引起的相关费用的进项税如何抵扣这一问题所作的法理阐释。Englisch教授认为，法院运用“穿透法”的所有情形，均涉及增值税征税范围外的交易，且这些交易都与应税经营活动的推广或者重组密切相关。在这个意义上，他们具有辅助交易的性质：它们产生的资金要么来源于经济活动，如“持续经营企业转让”，要么旨在用于经济活动，如发行股份，股本投资于货物和劳务，用于应税营业[19]。因此，实际分析后可以发现，穿透法应用的基础是进项供应和应税销项交易之间有存在足够密切（sufficiently close）的因果关系，而且这种关系是不是直接因果关系并不重要。而在Securenta案中，征税范围外的活动——即通过发行股份取得股本资金——是偏离了增值税纳税人的经济活动的，其只是部分用于发展公司业务，因此征收增值税的进项供应和应税销项交易之间的联系显得非常遥远[20]。

Englisch教授认为欧盟增值税指令第174条规定的按比例分配的方式也适用于和非经济活动相关的费用。他还特别推荐在Kretztechnik案中采用的方法：即如果非应税活动（发行股份）和应税活动所发生费用的联结点是应税营业领域的资金投资，那么就要按资金实际投入应税营业领域的比例来决定可抵扣的比例。

在最近AB SKF案的判决中，对于进项税抵扣，法院强调应平等对待增值税征收范围外的股权处置和免税的股权处置。它还进一步指出，实际成本单位会计，尽管是基于预期概率，仍然应当考虑费用是否和股权交易或未来的营业活动有“直接且密切的联系”（direct and immediate link）。相反，传统的“穿透法”（look-through）基于一个不可反驳的假设：费用会成为随后营业活动成本的组成部分。Englisch教授说，AB SKF案将进一步还原、降低“穿透法”的标准，甚至超出Securenta原则所带来修正幅度。他认为法院，通过使相关抵扣标准接近于传统上用于非应税交易的“穿透法”，有意使与免税股权交易有关的进项税得以更加容易抵扣；同时，他也指出法院的意图并非加重非应税交易的增值税负担。

在免税股权交易中采用无条件的“穿透法”，将会导致欧盟增值税法产生巨大的变化。欧盟增值税指令覆盖了一系列广泛的经济活动，而增值税纳税人的非经济活动仍旧是一种相对边缘化的现象。因此，对负担增值税的进项供应和免税销项交易之间的直接联系要求的忽视，将是对传统增值税“智慧”和在此基础上建立起来的增值税制度的背叛。

在阿比国民银行（Abbey National）案中，法院明确表示，就与交易成本有关的进项税抵扣而言，它将针对业务单位的转让采取“穿透法”。相应地，法院也已经把这些成本看作是转让人的一般管理费用，从而其可以被当作是其企业产品成本的组成部分[23]。因此，如果一项股权交易被视作“持续经营企业转让”（TOGC），那么在试图证明与增值税纳税人的经济活动存在密切联系时，就没有必要像处理交易所得的使用问题那样，再参照较为间接的标准了。在阿比国民银行案中，法院进一步阐明，虽然那些由与TOGC相关的进项供应而产生的费用，被推定为一般管理费用，但并不能将之作为一个整体必然地划归于增值税纳税人的全部业务。这些成本费用应当优先分摊到转移了资产的企业的某一具体营业部分，其后才应分摊到企业的全部业务活动。Englisch教授在他的论文中就此作出了一些总结。

最后，值得一提的是，English教授认为，因购买与股权交易有关的进项服务而产生的费用在多大程度实际构成了销项交易的成本，与能否抵扣进项税无关。这是因为已有的判例法认为，为了实现预期的销项交易而在设立公司的过程中产生的“无效”费用，即使交易最终没有发生，仍然可以全额抵扣进项税[24]。法院在AB SKF判决中采取的态度表面上看起来很矛盾，即法院认为“是否有直接且密切的联系取决于进项服务的费用是否包含在特定的销项交易成本中或者增值税纳税人经济活动所供应货物或劳务的成本中。”对此，Englisch教授认为，上述判决确立的规则必须在各种具体的应税且免税的（taxable but exempt）股权交易中进行解读。

来源：国际税法评论
    作者：Joachim Englisch，德国明斯特大学教授
    整理：崔威，加拿大英属哥伦比亚大学教授 
    翻译：周启光，贝克麦坚时国际律师事务所

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    [1] 本文由加拿大英属哥伦比亚大学崔威教授根据Joachim Englisch教授的文章《The Share Deal as Non-Taxable Transaction》整理出英文简述，周启光进行翻译。    本译文最初作为2011年4月8号在中国政法大学中德法学研究所举行的“股权交易的增值税处理”主题讲座的资料使用。

[2] CJ 20 June 1991, case C-60/90, Polysar Investments Netherlands [1991] I-3111, para. 17.

[3] 除了其他事项，法院假设的情形有：供应没有对价、社团为了促进成员的一般利益活动而不是向个人消费者提供货物或劳务，公司偶尔进行了些和其核心应税业务无关的交易而且是在和个人相同的条件下进行的。

[4] CJ 29 October 2009, case C-29/08, AB SKF.

[5] CJ 29 October 2009, case C-29/08, AB SKF, n.y.r., para. 33. 在AB SKF案之前，法院认为只有应税交易产生的资金暂时用于投资，投资于计息的金融资产才会被认为是应税活动直接、永久和必需的延伸。

[6] AG Jacobs 26 September 2002, case C-497/01, Zita Modes [2003] I-14393, para. 36.

[7] 但是欧盟增值税指令第19条和29条的特殊制度还能预防“失踪交易商”（missing trader）这种特别严重的税收欺诈，指转让人收取了交易的增值税实际上却没有上缴。有些成员国依据欧盟增值税指令137条第1款赋予了增值税纳税人有权选择放弃欧盟增值税指令135条第1款的免税处理，为此股权交易也有可能存在税收欺诈。

[8] Cf. Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, 2010, p. 1002.

[9] 抵扣进项税一般需要两个条件：第一，属于增值税纳税人；第二，为了应税销项交易目的而使用进项供应。这意味着个人股东或在某些销项交易中视同个人的增值税纳税人都无权抵扣进项税。如果进项供应用于免税交易，如免税股权处置，那么就视同最终消费同样无权抵扣进项税。

[10] 教授甚至认为“这些缺陷和矛盾……要求我们重新审视有关的增值税法是否和欧盟宪章第20条基本权利所规定的平等原则相矛盾。”

[11] See, for instance, CJ 8 June 2000, case C-98/98, Midland Bank [2000] I-4177, para. 24; CJ 22 February 2001,

[12]除了上一条脚注引用的案例外, 还有 CJ 27 September 2001, case C-16/00, Cibo Participations [2001] I-6663, para. 31. See, also, CJ 8 February 2007, case C-435/05, Investrand [2007] I-1315, para. 33: “和这些服务相关的费用不是为了应税活动而产生的。因为应税活动中找不到发生费用的独占性理由，所以费用和应税活动没有直接且密切的联系。”; CJ 13 March 2008, case C-437/06, Securenta [2008] I-1597, para. 29:“.……支出不只是归属于下游经济活动……因此不构成相关交易的成本”

[13] CJ 26 May 2005, case C-465/03, Kretztechnik [2005] I-4357, para. 36.

[14] In CJ 29 October 2009, case C-29/08, AB SKF, n.y.r., paras. 66 and 68, 法院认为传统穿透法也适用于非应税股权转让。

[15]按Art. 173 (1) and 174 VAT-D确立的规则来决定比例。如果可行，还可以依据Art. 173 (2) VAT-D，按费用发生国自己的特殊方法来计算可抵扣的比例。

[16] Cf. opinion 24, February 2005, case C-465/03, Kretztechnik [2005] I-4357, paras. 71 et seq.: “进项费用如何在销项交易之间分配决定了抵扣的权利。这些费用与其它事项的任何关系，无论是其它进项、完全发生在纳税人经营内部的往来、还是在增值税范围以外的不属于供给的事项，都不重要。” 持这种观点的还有，Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, 2010, p. 1008.

[17] CJ 26 June 2003, case C-442/01, KapHag [2003] I-6851, paras. 38 et seq.

[18] 因为管理费用至少有一部分和应税活动相联系，所以应该允许抵扣部分进项税。在法院在先前的案件中认为，“如果应税活动中没有发生费用的独占性理由，那么这些费用就不会和应税活动有直接且密切的联系。”[CJ 8 Februar 2007, case C-435/05, Investrand [2007] I-1315, paras. 33 and 36] 但是，法院在Securenta中说，由于该案的特殊性，它不能被普遍适用。

[19] See CJ 26 May 2005, case C-465/03, Kretztechnik [2005] I-4357.

[20]法院在VNLTO案中也遇到类似的情况，而且也根据Securenta先例来否决了原告的进项税抵扣。

[21] CJ 29 April, case C-77/01, EDM [2004] I-4295.

[22] CJ 14 November 2000, case C-142/99, Floridienne and Berginvest [2000] I-9567, para. 30

[23] CJ 22 February 2001, case C-408/98, Abbey National [2001] I-1361, para. 35.

[24] CJ 29 February 1996, case C-110/94, INZO [1996] I-857, paras. 20 et seq.; see also CJ 15. January 1998, case C-37/95, Ghent Coal Terminal NV [1998] I-1, paras. 19 et seq.;