Ⅱ 我国三角重组所得税制的规定及争议
     我国59号文第二条规定：“本通知所称股权支付是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。”4号公告第六条规定：“《通知》第二条所称控股企业，是指由本企业直接持有股份的企业。”

其实有关“控股企业”到底是指什么？这一问题在59号文出台后4号公告出台前一直是争议不休的问题，主要分为如下两种观点：

观点一：该观点属于主流观点，即类似于美国联邦税法的规定，“控股企业”是指收购公司的控股母公司，其理由在于只有持有控股母公司的股权才不会对股东权益连续造成破坏；

观点二：此观点是后来的4号公告所采取的规定，即由收购公司直接持有股份的公司，该种观点强调的是控股企业的股份属于本企业的投资性资产（股权资产），当然可以用于对价支付。

笔者赞同观点一。其主要的理由在于如下三个方面：
     首先，如果控股企业界定为收购公司直接持有股份的公司，则正如观点一所阐述的那样，将违反重组的股东权益连续性规则。因为，目标公司的股东取得的是收购公司的控股企业的股份，将不能通过在收购公司的控股母公司持股而间接拥有对目标公司的权益的持续；

其次，目标公司股东取得的是收购公司的控股企业的股份，而控股企业的股份对应的资产或营业显然与目标公司的资产或营业并不相同，将违反经营连续性规则的要求；

最后，将收购公司持有的控股企业的股权或股份视为股权支付对价，按照59号文有关股权计税基础的确定规则来确定股权的计税基础的话，将导致重组前后总税负的变化，而不是税负递延，这显然违背了重组的本质。

让笔者以下例来进行说明：
     【例2】：假定，甲公司以其持有的公允价值100万元、计税基础30万元的100%A公司股权作为对价交换了乙公司持有的公允价值100万元、计税基础40万元的100%B公司股权。假定该交易满足特殊性税务处理的条件并选择适用特殊性税务处理。
     1.按照59号文规定处理：
     根据59号文第六条第（二）项规定：“1、被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；2、收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定”， 则：甲公司取得的100%B公司股权计税基础为 40万元，后续出售确认所得为60万元；乙公司取得的100%A公司股权计税基础为40万元，后续出售确认所得为60万元。合计为120万元。如果不进行重组，甲、乙分别出售股权各自确认所得分别为70万元和60万元，与重组比较，可以发现两者的税负发生了变化。

2.按照非货币性资产交换税法规则处理：
     甲公司取得的100%B公司股权计税基础为30万元，后续出售确认所得为70万元；乙公司取得的100%A公司股权计税基础为40万元，后续出售确认所得为60万元。合计为130万元。如果不进行重组，甲、乙分别出售股权各自确认所得分别为70万元和60万元，与重组比较，可以发现两者的税负未发生变化。

那么，为什么会出现上述两种不同的结果呢？显然，在此种情形下，按照59号文的规定来处理是错误的。因为重组的特殊性税务处理的唯一税收后果是递延纳税，而不是税负的变化。笔者认为，之所以会出现这种结果其根本的原因在于，4号公告对“控股企业”的解释违反了重组的基本原则——“股东权益连续性”规则。4号公告将“控股企业”解释为“由本企业直接持有股份的企业”并不是从股东权益连续性规则出发进行解释，只是强调可以下层企业的股份作为支付对价。诚然，这样的规定无可厚非（因为这是收购企业的法人财产），但是，带来的问题是按照股东权益连续规则与59号文有关收购企业取得被收购企业股权计税基础确定规则确定计税基础时，将导致与各自直接出售该等股权换取现金不同的税收后果。因此，笔者认为可以按照观点二的建议对59号文进行补充。当然，最根本的解决办法是纠正有关“控股企业”的解释为“本企业的控股母公司”，恢复重组的本质。对于以下层企业的股份作为支付手段的，可以借鉴美国联邦税法第1031条[2]区分“同类”（“like-kind”）或非“同类”非货币性资产交换的税法规则来进行处理。如果属于同类交换的，则其税法规则为，换入资产的计税基础以换出资产的计税基础确定。

那么，为什么在重组交易中，可以使用控股母公司的股份作为支付对价呢？让笔者回到本文第Ⅰ部分提出的三个问题中来，只有很好得解决了这三个问题，才能解决三角并购特殊性税务处理的难题并构筑其税法规则。

Ⅲ 我国三角重组所得税制度构建的理论难题与破解
     1.三角并购重组的交易实质——“重组当事方”、“资产向下转移”以及“控制”的问题
     如前所述，收购子公司属于最终的标的资产的承接方却没有支付任何对价，控股母公司支付了对价却没有获得任何的标的资产，如何解决这个问题？其归根结底还是要“恢复”控股母公司作为“真正的”收购方的实质。

即是说，在三角并购重组中，真正的收购方其实还是控股母公司，这样控股母公司采取增发股份作为对价并支付给目标公司就可以解释了，也就相应地解决了违反“合同相对性”原则的理论难题。

那么，新的问题出现了——即，控股母公司支付了对价却没有获得任何的标的资产，反而是其受控子公司获得了标的资产，如何解决这个问题？笔者认为，其实质还是涉及是否允许向下转移标的资产的问题。

如果允许向下转移，则交易架构可以设计为收购子公司的控股母公司在收到标的资产后向其收购子公司转移该部分资产即可，其理论依据在于，控股母公司在该子公司的所有者权益将随之增加，从本质上讲控股母公司的利益并没有减少，可以说向下转移资产可以视为对子公司的资本投入。

综上所述，三角并购重组的两个理论上的疑难问题的解决是通过重构交易还原其交易本质来解决的。让笔者在图1的基础来重新构筑交易架构如下图2：

在图2中，我们实质上的正向三角吸收合并交易表现为如下几个步骤：
     （1）第一，在上图中的交易①中，收购母公司P公司（合并公司）与目标公司T公司（被合并公司）之间发生一个资产收购交易，T公司将其全部资产和负债转让给P公司；同时，P公司以其增发股份为对价支付给T公司。我们可以看出，这属于一个典型的资产收购交易；

（2）第二，在上图中的交易②中，T公司将其收到的P股份作为对价回购其股东持有的T股份。我们可以看出，这属于一个典型的股份回购交易，只不过使用的对价是P股份而已；

（3）第三，在上图中的交易③中，T公司注销其收回的全部T股份后解散注销；

（4）第四，在上图中的交易④中，P公司将收购的T公司全部资产和负债向下转移或投入到S公司中，S公司向其增发股份或者不增发股份，但调增其持有的原S股份的计税基础。