案例介绍

张某一家三口于2013年7月2日在某市“旺天火锅店”（个体工商户）进行用餐，消费金额共计500元，在付账之后，张某要求该火锅店开具发票。该店负责人李某以没有领购发票为由予以拒绝。双方意见不一致，张某交涉未果，向税务机关举报。税务机关经立案调查，查证张某反映的情况属实。在告知该火锅店应开具而未开具发票的行为，税务机关有权依法给予处罚时，火锅店实际经营人李某称：如果要处罚，应该处罚陶某，该火锅店工商营业执照登记的业主是陶某，自己只是替陶某经营火锅店而已。

本案焦点

根据《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）第三十五条规定，纳税人应当开具而未开具发票的行为，应由税务机关责令改正，可以处以1万元以下的罚款。本案中争论的焦点是李某是该火锅店的实际经营人还是正如他所说的只是陶某的雇工，替陶某经营而已？若李某是实际经营人，实际经营人和工商营业执照登记的业主不一致，行政处罚的相对人应如何确定？

事实认定和法律评析

在对陶某的调查中，陶某以“自己已将火锅店转让给李某，李某是实际经营人，未开具发票也是他的行为，自己并不知情”进行抗辩，同时也向税务机关提交了他与李某之间的转让协议。该协议规定：陶某从2011年3月1日起将自有的店铺和火锅店一并转让给李某经营，转让金额为5万元/年。转让期为5年，转让期间税费、卫生费等其他费用由李某承担。陶某还表示在转让之前，该火锅店由自己亲自经营，转让之后自己长期在外地打工，他与李某之间只签订转让协议，没签订用工协议。对于陶某的陈述和该转让协议，李某并无异议。

据此，税务机关认定李某是该火锅店的实际经营人，而非陶某的雇工，替陶某经营。

那么陶某以“火锅店已经转让，并不是实际经营人，李某的行为与自己无关”进行抗辩能否成立呢？《个体工商户条例》（国务院令第596号）第十条规定“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”。因此，除家庭经营的外，个体工商户应由公民个人经营，以个人财产承担，且个体工商户不得转让，新的经营者只能在前一经营者办理注销登记后重新申请办理注册登记。陶某转让个体工商户经营权的行为属无效行为。作为法律意义上业主的陶某还应对该火锅店的行为承担责任。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十六条第二款的规定：“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。两者属于必要共同诉讼人，对外承担连带责任，由此税务机关既可以将营业执照登记的业主或实际经营人作为处罚对象，也可以将他们共同列为行政处罚相对人。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条“公正原则、以事实为依据”，第五条“坚持处罚和教育相结合”的规定，无论从违法事实的做出，教育和处罚相对人的角度还是从便于执行，提高行政效率的角度来讲，将实际的违法责任承担者李某比法律意义上的责任承担者陶某列为行政处罚相对人更为适宜。

最终，税务机关根据《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）第三十五条的规定，决定对李某应开具而未开具发票的行为处以罚款500元。

温馨提醒

一、根据《根据修改〈中华人民共和国增值税暂行条例实施细则〉和〈中华人民共和国营业税暂行条例实施细则〉的决定》（财政部国家税务总局令第65号）规定，自2011年11月1日起，增值税、营业税按期纳税的起征点 分别为5000-20000元。部分个体工商户认为自己月定额不到起征点不用缴纳税款，而忽视了在转让给别人经营的情况下也存在着风险，提醒纳税人在不经营的情况下，及时办理注销登记，不要图一时方便和省钱，忽视以后产生纠纷的风险。

二、《中华人民共和国发票管理办法》赋予纳税人领购发票的权利。办理税务登记证的纳税人，凭税务登记证件，经办人身份证和根据国务院税务主管部门规定样式制作的发票专用章的印模，可以领购发票。纳税人要充分行使好发票领购权，在消费者需要时，应及时开具发票，以避免因应开具而未开具发票受到税务机关的行政处罚。